ADOPCIóN: APORTES PARA EL DEBATE

26 de Julio, 2012

Adopción: aportes para el debate

El abogado especializado en niñez, Alejandro Molina, analiza la reforma del Código Civil y afirma que el anteproyecto de referencia, más allá de las numerosas críticas que se le pueden formular en aspectos vinculados con la familia, ha dado pasos importantes para establecer un sistema de filiación por adopción que estima acertado, siempre que se concreten algunos agregados a las previsiones normativas que van desde el art. 594 al 637.

Por Alejandro C. Molina (*)

El origen del niño a adoptarse – respeto a su identidad cultural, espiritual y religiosa

El Anteproyecto de referencia más allá de las numerosas críticas que se le pueden formular en aspectos vinculados con la familia, en especial con la forma de obtenerse la filiación, ha dado pasos importantes para establecer un sistema de filiación por adopción que estimamos acertada siempre que se concreten algunos agregados a las previsiones normativas que van desde el art. 594 al 637.
 
Conceptualmente a través de las definiciones que contienen los artículos incluidos en las "Disposiciones generales", se deja bien en claro que la adopción es la forma legal por la que adquieren filiación aquellas personas, en general menores de edad, que han quedado en estado de desamparo respecto de su familia biológica, sea porque sus padres voluntariamente han dispuesto no hacerse cargo de ellas, sea porque han tenido que ser separadas de sus familias de origen porque éstas los ha colocado en grave riesgo o les han vulnerado sus derechos de modo tal que su amparo sólo se logrará separándolos definitivamente de ese núcleo familiar de origen, o sea como dice el art. 595 cuando su familia de origen no le puede "proporcionar los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas o materiales".
 
En definitiva, sin utilizar esta terminología, demuestra que es una institución legal que tiene por objeto prevenir, en algunos casos, o reparar en otros, el desamparo al que es llevado el niño que tiene esencialmente derecho a una familia.
 
Ratificando principios reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, se subraya que la adopción es el último recurso para dar familia a un niño que no la tiene o de la que ha tenido que ser separado, pues deben agotarse la posibilidades de permanencia en la familia de origen o en la familia ampliada (art. 5 de la CDN y art. 595 inc. c) del Anteproyecto). 
 
Cabe destacar que ser hijo por adopción es un derecho del niño, como consecuencia de su falta de familia, y así surge del espíritu de la normativa. Con ello queda claro que no hay un derecho a la adopción en los que desean un niño. Ello parece claro porque si se lo reconociera como derecho subjetivo complementario del que tiene el niño, habría que proveerle de hijos adoptivos a todos los que lo soliciten y ello es imposible, máxime en un país como el nuestro donde los postulantes a la adopción superan ampliamente en número a los niños sin familia o en condiciones de adoptabilidad. 
 
Una vez más cabe señalar que el niño tiene derecho a unos padres en cambio no existe el derecho al hijo, éste es siempre un don o un regalo para quien lo recibe, al igual que el hijo de la sangre. 
 
Al reconocerse el derecho del niño a la adopción y determinarse que a través de la misma alcanza una filiación que "emplaza al adoptado en el estado de hijo" (art. 594 del Anteproyecto), se introduce en el sistema jurídico no sólo un sistema filiatorio, sino muy especialmente un sistema de protección de niños sin familia, como la misma norma del art. 594 lo señala en un párrafo anterior.
 
La entrega del niño a adoptarse – alcance de la decisión de los progenitores
 
Un aspecto que genera interpretaciones diversas y ocasiona previsiones poco claras, se refiere al modo como el niño a adoptarse llega a los pretendientes a la adopción.
 
El Anteproyecto ratifica una corriente legislativa, doctrinaria y jurisprudencial que determina que a la adopción se llega por la decisión de un juez que luego de haber tenido por acreditado el estado de adoptabilidad de un niño, determina quienes serán los adoptantes tomándolos de listas de postulantes que llevan organismos oficiales en cada jurisdicción. Así en el art. 613 del Anteproyecto se establece que "El juez selecciona a los pretensos adoptantes de la nómina remitida por el Registro de Adoptantes".   
 
Ratificando lo que algunos sostienen como único camino para llegar a la adopción, el art. 611 establece que "Queda prohibida la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo". 
 
Ello implicaría que en  ningún caso se puede llegar a la adopción por la entrega directa; sin embargo, ello no es así y dos grupos de razones avalan lo que sostenemos. Por un lado el propio texto de la ley prohíbe la entrega directa por escritura pública o acto administrativo, pero nada dice de la entrega por lo que clásicamente hemos denominado delegación de la guarda y que hoy el Anteproyecto acepta con mayor latitud cuando en el art. 643 prevé la "delegación del ejercicio" de la responsabilidad parental, más allá de la crítica que nos merece la idea de que se delegue lo que denominábamos patria potestad que siempre ha sido irrenunciable e indelegable, porque estaba sobreentendido que lo que se podía delegar era el hecho material de la custodia del niño, llámese guarda o custodia, pero no el derecho que deriva de la condición de padres.
 
Los casos excepcionales
 
Por otro lado hay una realidad natural que nos lleva a encontrarnos con casos especiales en los que los niños son confiados por sus progenitores al cuidado de personas de su amistad o confianza y finalmente comprenden que no se harán cargo de ellos, aceptando que sean adoptados por esos guardadores "de hecho" o delegados del ejercicio de la autoridad parental, que el proyecto, como decimos más arriba, designa como responsabilidad parental.
Esos casos no pueden ser ignorados y a la postre el Anteproyecto no los ignora pues si bien prevé en el art. 611 ya citado que "La transgresión de la prohibición faculta al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su guardador", debe reconocer lo que señalamos más arriba señalando la excepción a ese principio general cuando "se compruebe que la entrega de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco o afectivo, entre éstos y el o los pretensos adoptantes"
 
Más aun, si la entrega directa ha generado un vínculo satisfactorio entre el niño y sus guardadores de hecho, estimamos decisivo el mismo por encima del vínculo entre progenitores y adoptantes porque lo que está de por medio es el interés superior del niño y este interés queda configurado en la vinculación de referencia.
 
Si bien es acertada la disposición final de la misma norma del art. 611 en cuanto dice que siempre "es requisito necesario la declaración judicial de adoptabilidad", estimamos conveniente que expresamente se diga que la cuestión deberá resolverse teniendo en cuanta el interés superior del niño, porque de ese modo queda claro que las situaciones excepcionales de entregas llamadas directas se analizaran a través de una investigación que debe realizar el juez, antes de declarar el estado de adoptabilidad, pero desde la perspectiva indicada y no limitándose a efectuar un análisis de los vínculos entre mayores, cuando lo que va a definir la situación es el vínculo del niño con unos y otros. 
 
En síntesis cabe interpretar que las entregas directas de niños para adopción son admisibles cuando han mediado razones fundamentales que justifiquen esa forma de entrega y la misma corresponde al interés superior del niño.
 
El derecho a la vida, a la intimidad, a la identidad
 
Y si de protección de derechos se trata, no hay duda que a través de la adopción el hijo logra una  nueva instancia de amparo de sus derechos en general y de sus derechos personalísimos o derechos humanos en particular. Al hablar de éstos nos estamos refiriendo en breve síntesis al derecho a la vida, a la intimidad, a la identidad, al honor, a la salud y a la libertad.
 
Identidad, salud y libertad, están muy marcados como necesidad especial de los niños desamparados que se entregan en adopción, por consiguiente cuanto más se haga por considerar esos derechos de manera especial, mas se va a lograr en la búsqueda de su protección integral.
 
Un aspecto relevante lo es la consideración de su derecho a la identidad. 
La identidad personal constituye el presupuesto de la personalidad que atañe a los orígenes del niño y a la pertenencia primaria y general a un origen y a una historia que le permitirán "ser uno mismo y no otro", abarcando todos los componentes del propio ser (arts. 7 y 8 de la CDN), que el Anteproyecto establece como principio que rige la adopción cuando en el art. 595 inc. b) expresamente menciona "el respeto por el derecho a la identidad".
 
Sin embargo entiendo que el amparo legal proyectado debe contener alguna precisión mayor.
Para toda persona "ser un mismo y no otro" constituye un bien de suma importancia y mas para un niño que tiene un origen en un ámbito y luego se desarrolla o crece en otro distinto, por la adopción. La consideración del origen del niño y sus consecuencias, nos remite al análisis de la dimensión estática de la identidad que se concreta, entre otros aspectos, con la filiación, en tanto que su posterior desarrollo social nos va a colocar en el análisis de los aspectos dinámicos de ese derecho.
 
En orden a lo que venimos exponiendo, la misma norma se hace cargo de ese aspecto puntual de la identidad que está dado por el origen. El art. 595 en su inc. e) del Anteproyecto reconoce como principio de la adopción, "el derecho a conocer los orígenes". 
 
El derecho al origen como elemento de la identidad personal, no sólo constituye un derecho a conocer ese origen, sino también a conservarlo en la medida de lo posible. En ese origen y su necesidad de conservación, aparecen razones culturales que hacen a la dimensión espiritual del hombre, a su religión, a sus creencias.
 
Origen religioso, grupo étnico, tradiciones culturales, son elementos de esa identidad que se le debe asegurar al niño, no con características absolutas, sino siempre atendiendo a su superior interés (art. 3 de la CDN) y este aspecto no aparece mencionado en el Anteproyecto.
 
En tal sentido se advierte que varias provincias argentinas privilegian al momento de entregar a un niño en condiciones de ser adoptado, a los postulantes a la adopción que viven en esa jurisdicción, porque se estima que es un forma de respetar un aspecto de esa identidad.
Ello no obstante, el Anteproyecto carece de disposiciones que aseguren el respeto a esos orígenes.
 
Hoy existen en el país familias que pertenecen a grupos culturales diversos o que profesan determinada religión y adhieren a prácticas tradicionales, que resulta necesario respetar en el niño, que tiene derecho a que se lo inserte en una familia que continúe esa línea de identidad respecto del origen. Si proviene de una familia Católica y ha sido bautizado o si proviene de juna familia Judía y ha sido circuncidado, por ejemplo, parece razonable que se lo incorpore a familias católicas o judías que continúen esas tradiciones y prácticas.
 
Consideramos entonces que, en especial, en el proyectado art. 595, que establece los principios generales que rigen la adopción, se agregue un inciso que considere cuanto decimos, que puede quedar redactado de la siguiente manera:
g) el derecho a la preservación de su origen étnico y cultural, de sus tradiciones y de su religión.
 
De esta manera diversos niños provenientes de determinados grupos identificables en lo étnico, lo cultural, con determinadas tradiciones que incluyen prácticas y modos de vida o con determinada religión, encontrarán en las familias adoptivas una forma muy eficaz de no perder esos valores que provienen de su origen.
 
(*) Abogado desde el año 1970, dedicado a atender cuestiones de familia, niñez y adolescencia, también salud mental, luego de haberse desempeñado como Juez Nacional en lo Civil durante 6 años y como Defensor de Menores de Cámara durante 22 años, en la Capital Federal. Profesor Universitario de grado y posgrado. Ha publicado numerosos articulos en temas de su especialidad. Participa con frecuencia en jornadas y congresos tanto en el orden nacional como internacional
 
Fuente: Periodismo Social
 

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